“아~ 우리는 5인 미만 사업장이라 야간수당을 줄 필요가 없어.”

월세와 식비, 이제는 등록금마저 오르는 대학생들에게 아르바이트는 선택이 아닌 필수다. 이제 갓 스물이 된 ‘초짜 알바생’ A군. 지난 한 달 동안 동네 카페에서 이리저리 치이고 호통을 들어 가며 마침내 첫 월급을 받는 데에 성공한다. 감격스러운 순간, 기분 좋은 은행 어플의 알람 소리와 함께 액수를 확인해 본다.

이상하다. A군은 분명 밤 10시까지만 일하기로 했지만 거의 매일같이 마감이 늦어져 늘 12시에 퇴근했고, 사장님은 미안하다며 추가로 일한 2시간도 당연히 월급을 주기로 약속했다. 꼼꼼한 대학생 A군은 근로기준법에 연장수당과 야간수당이 있다는 사실을 알았고 당당히 사장님에게 월급이 덜 들어왔다고 말했지만, 5인 미만 사업장은 야간수당을 줄 필요가 없다는 사장님의 답변만이 돌아왔을 뿐이다.

A군에게는 미안한 이야기가 되겠지만, 사장님의 이야기에는 거짓이 없다. 근로기준법 제11조에 따르면 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다. 상시 근로자는 지난 1개월 동안 영업일마다 일한 직원 수를 모두 더한 뒤, 영업일로 나누어 구할 수 있다. 물론 근로기준법에서는 ‘근로자’와 ‘사용자’를 분명히 구분하기 때문에 사용자, 즉 카페 사장은 상시 근로자 계산에 포함하지 않는다.

A군이 일하는 카페로 돌아와 보자. 휴일 없이 30일 동안 영업하는 A군의 카페에는 평일 3명, 주말 5명의 직원이 일한다. 평일이 22일, 주말이 8일이라고 하면 상시 근로자는 (22*3+8*5)/30=3.533…으로 약 3.53명이 된다. 따라서 A군의 카페는 5인 미만 사업장에 해당하고, 근로기준법이 적용되는 사업장에 포함되지 않는다.

물론 예외는 있다. 대표적으로 두 가지의 예외를 들 수 있는데, 첫 번째는 상시 근로자가 5인 미만이어도 5인 이상이 근무한 날이 영업일의 절반 이상인 경우다. 30일을 전부 여는 A군의 카페의 경우, 만약 5명의 직원이 15일 이상 근무했다면 상시 근로자를 계산 결과와는 관계 없이 해당 카페는 5인 이상 사업장에 해당한다. 두 번째는 근로자가 모두 가족인 경우다. 사업장 구성원 전체가 가족으로 이루어진, 진정한 ‘가족 기업’은 근로기준법의 적용을 받지 않는다. 물론 가족이 아닌 근로자가 1명이라도 있을 경우 가족을 포함한 모든 직원이 근로자 수에 포함된다.

계산 결과 A군의 카페는 근로기준법이 적용되지 않는 5인 미만 사업장이 맞았다. 그렇다면 A군은 근로기준법의 보호를 받을 수 없으니 근로계약서도 작성할 필요가 없고, 당장 내일부터 나오지 말라며 해고당해도 아무런 문제를 제기할 수 없고, 최저임금도 받을 수가 없을까? 그렇지 않다. 근로기준법 시행령에는 5인 미만 사업장에서도 반드시 준수해야 할 근로기준법 조항이 명시되어 있다. 조항을 하나하나 확인하고 정리한 A군의 노트를 잠시 들춰 보자.

5인 미만 사업장 알바생에게 적용되는 근로기준법

1. 근로계약
모든 알바생은 임금, 시간, 유급휴일, 유급휴가, 근로 규칙 등을 담은 근로계약서를 작성해야 한다. 일주일 평균 근로시간이 15시간 미만인 단시간근로자라면 유급휴일이나 유급휴가는 적용하지 않지만, 대신 근로일과 휴일을 정확히 명시해야 한다. 만약 근로계약서 내용과 실제 근로 환경이 다를 경우 즉시 근로계약을 해제할 수 있으며 손해 배상을 청구할 수 있다.

2. 해고의 예고
알바생을 해고하려면 적어도 30일 전에 예고해야 하고, 30일 전에 예고하지 않았다면 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다. △ 일한 지 3개월이 넘지 않았을 경우 △ 부득이한 이유로 사업을 계속하지 못하는 경우 △ 알바생이 고의로 사업을 망치거나 재산상 손해를 끼친 경우에는 30일 전에 예고하지 않아도 해고할 수 있다.

3. 최저임금
임금은 매달 1회 이상 특정 날짜를 정해서 지급해야 하고, 2025년 기준 최저시급 10,030원을 보장해야 한다. 만약 1년 이상의 근로계약을 체결한 경우 3개월 이내의 수습기간을 책정할 수 있고, 수습기간에 한해서 최저시급의 90%(2025년 기준 9,027원)를 지급할 수 있다. 단순노무업무 직종에 한해서는 수습 기간을 적용할 수 없는데, 특정 알바가 단순노무업무에 해당하는지 아닌지는 모호하기 때문에 필요하다면 따로 상담을 받아야 한다.

4. 휴게
하루에 4시간 일할 경우 30분 이상, 8시간 일할 경우 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다. 휴게시간은 알바생이 자유롭게 이용할 수 있다.

5. 퇴직급여
1주일에 15시간 이상을 근로하고, 근로 기간이 1년이 넘었다면 알바생도 퇴직금을 받을 수 있다.

5인 미만 사업장 알바생에게 적용되지 않는 근로기준법

1. 근로시간
원래 1일 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간, 1주 근로시간은 40시간을 넘을 수 없다. 사장님과 알바생의 합의를 거치더라도 1일 12시간, 1주 52시간을 넘을 수는 없다. 하지만 5인 미만 사업장은 해당 조항이 적용되지 않기 때문에 하루에 12시간이 넘는 ‘풀타임’ 알바도 가능하다.

2. 연장·야간·휴일 근로수당
원래 △ 1일 8시간을 초과하는 근로 △ 오후 10시부터 오전 6시 사이의 근로 △ 유급휴일에 이루어지는 근로에 대해서는 1.5배의 시급을 적용해야 한다. 하지만 5인 미만 사업장은 해당 조항이 모두 적용되지 않기 때문에 연장·야간·휴일 근로에 대해서도 같은 임금을 지급할 수 있다.

3. 해고의 제한
원래 정당한 이유 없이는 알바생에게 해고, 휴직, 정직, 감봉 처분을 내릴 수 없고, 만약 정당한 이유 없이 그러한 처분을 내린다면 알바생은 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. 하지만 5인 미만 사업장은 해당 조항이 적용되지 않기 때문에 부당한 처분에 대항할 근로기준법상 규제가 마땅하지 않다. 다만 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률, 약칭 기간제법에 따르면 △ 알바 기간을 정확히 정해 놓은 기간제근로자 △ 같은 업무에 종사하는 다른 알바생에 비해 근로시간이 짧은 단시간근로자는 초과 근로 요구 거부, 차별적 처우의 개선 요청 등에 따라 해고 등 불리한 처우를 받지 않는다.

정리를 끝낸 A군이 여전히 이해하지 못한 부분은 두 가지였다. 첫째, 헌법에 따르면 모든 국민은 적합한 조건의 근로를 할 권리를 가지고 있다. 아르바이트라고 해서, 5인 미만 사업장이라고 해서 이를 어길 수는 없다. 둘째, 왜 하필 5명인가? 알바생이 4명인 곳에서는 일부 근로기준법이 적용되지 않고, 5명이나 6명인 곳에서는 모든 근로기준법이 적용된다는 것이 평등하게 보이지 않는다.

놀랍게도 30여 년 전인 1999년, A군과 비슷한 생각을 가지고 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구한 사람이 있었다. 그 역시 5인 미만 사업장에서 일부 근로기준법이 적용되지 않는 것이 ‘근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다’는 헌법 제32조 3항에 위반되며, ‘이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다’는 근로기준법 제11조 1항(당시 제10조 1항)이 평등 원칙에 위배된다고 주장하며 헌법재판소에 판단을 요청했다.

당시 헌법재판소는 재판관 전원의 의견 일치를 통해 청구인의 심판청구를 기각, 즉 5인 미만 사업장에 일부 근로기준법이 적용되지 않는 것이 헌법과 법률에 위반되지 않는다는 판단을 내렸다. 먼저 헌법재판소는 헌법에서 강조하는 평등이 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아닌, 법을 만들고 적용할 때 불합리한 차별을 하면 안 된다는 상대적·실질적 평등임을 강조한다.

또한 헌법재판소는 모든 사업장에 대한 근로기준법 적용이 실효성을 확보할 수 없을 뿐만 아니라 공정성을 해칠 우려가 있음을 강조한다. 판결 이전에 공개된 1997년 통계청의 자료에 따르면 당시 5인 미만 사업장은 전체 사업장의 약 77%를 차지했지만, 5인 미만 사업장에서 일하는 근로자는 전체 근로자의 약 18%에 불과했다. 근로감독원을 대폭 증원하지 않고서는 실질적인 감독이 불가능하다는 뜻을 내비친 셈이다.

이러한 근거를 바탕으로 헌법재판소는 ‘5인 미만’이라는 기준을 근거로 근로기준법 전면 적용 여부를 달리한 것에는 합리적인 이유가 있으며, 5인 미만이라는 기준과 해당 사업장에서 제한적으로 적용되는 근로기준법이 인간의 존엄성을 전혀 보장할 수 없을 정도라고 볼 수 없기 때문에 헌법과 법률에 위반되지 않는다는 결론을 내렸다. 근로기준법은 제정된 1953년 이래로 적용 범위가 단계적으로 확대되어 왔기 때문에, 5인 이상 사업장이라는 근로기준법의 적용 범위는 당시 시대상에 비추어 볼 때 적절했다는 결론이다.

그러나 5인 미만 사업장이 결코 인간의 존엄성을 해치는 법률의 사각지대로 남아서는 안 될 것이다. 최근 근로계약 대신 프리랜서나 용역 계약을 통해 상시 근로자 수를 줄여 5인 미만 사업장으로 등록하거나, 사업장을 여러 개로 쪼개는 방식을 통해 5인 미만 사업장으로 등록하여 근로자에게 필요한 각종 권리를 제공하지 않으려는 꼼수가 성행하고 있다. 5인 미만 사업장에서 알바생을 주 15시간 미만 ‘초단시간 근로자’로 고용하여 퇴직금 지급의무를 회피하는 방식도 지난해 초단시간 근로자 수가 역대 최대인 174만 명을 기록하며 증가하는 추세다.

안타깝게도 초단시간 근로나 프리랜서 계약 등에 근거하여 알바생의 권리를 제한하는 행위는 법률의 범위를 벗어나지 않는다. 얼핏 보기에는 위법해 보이는 5인 미만 사업장의 연장·야간·휴일 근로수당 미지급, 근로시간 초과 등도 사실 법의 테두리 안에서 이루어진다. 알바생 차원에서 본인이 처한 상황을 정확히 인지하고 법과 제도 내에서 적합한 권리를 요구하되, 법률의 범위를 넘어서는 권리 요구를 지양해야 하는 이유다. 그러나 동시에 법과 제도에서 벗어나 불법적인 권리 박탈 및 노동 착취에 대해서는 개인 차원에서부터 단호히 대응하는 태도가 필요할 것이다.

사업자와 기업, 정부는 현행 근로기준법을 명확히 준수하는 동시에, 우리나라의 사회적·경제적 현실을 고려하여 현행 근로기준법의 지속적인 개선을 위해 노력해야 할 것이다. 근로기준법이 처음 만들어진 1953년 당시에는 상시 15인 이하의 근로자를 사용하는 사업장은 근로기준법의 적용에서 제외되었으나, 이후 수차례의 개정을 통해 적용 범위를 넓히며 5인 미만 사업장까지 그 기준이 완화되었다. 현재의 노동 현실을 정확히 파악하고 이에 따른 점진적 노동 환경 개선이 절실한 시점이다.